Sentença: juíza arquiva processo contra Luciano Pereira e Leandro Moreira

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foto tirada na feira Stone Fair Leandro Moreira, Ex governador Paulo Hartung e prefeito Luciano Pereira
foto tirada na feira Stone Fair Leandro de Oliveira Moreira, Ex governador Paulo Hartung e prefeito Luciano Pereira

SENTENÇA Nº 07/2013

 

Representação nº 339-39.2012.6.08.0023

 

Representante: COLIGAÇÃO EXPERIÊNCIA, JUVENTUDE E AMOR POR BARRA DE SÃO FRANCISCO

Representados: LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA e LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA

 

I – Relatório

Trata-se de Representação Eleitoral com pedido de liminar proposta pela COLIGAÇÃO EXPERIÊNCIA, JUVENTUDE E AMOR POR BARRA DE SÃO FRANCISCO contra LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA, então Deputado Estadual e candidato a prefeito de Barra de São Francisco/ES, e LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA, então servidor público da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo – ALES, ocupante do cargo comissionado de Assistente de Gabinete de Representação Parlamentar, ambos qualificados nos autos, por suposta prática de conduta vedada a agentes públicos em campanha eleitoral (inicial às fls. 2/9 e emenda às fls. 31/33).

Em síntese, a Representante alega que o segundo representado (Sr. LEANDRO) estaria trabalhando efetiva e “diuturnamente” na campanha do primeiro representado (Sr. LUCIANO) desde o pedido de registro da candidatura, “durante toda a semana” , em horários que “deveria estar desempenhando suas funções” na ALES, “na cidade de Vitória” . Por tais fatos, pede a declaração judicial de incursão na alegada conduta na prática ilícita especificada no inc. III do caput do art. 73 da Lei nº 9.504/1997 (Lei das Eleições), com a condenação dos representados às penas impostas pelos §§ 4º e 5º do mesmo artigo, quais sejam fixação de multa para ambos os representados e cassação do diploma do Sr. LUCIANO, eleito Prefeito Municipal no correspondente pleito. In verbis os mencionados dispositivos:

¿Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

(…)

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

§ 5o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4o, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

(…)”

Devidamente notificados da ação (fls. 38/39v), os Representados, em peça comum de defesa acostada às fls. 40/55, pedem sua improcedência, ao argumento de que não ocorreu a suposta conduta vedada a agente públicos em campanha, destacando que a participação do Sr. LEANDRO na campanha do Sr. LUCIANO não é ilegal e que ocorreu apenas durante os finais de semana, quando não há expediente funcional na ALES.

Procurações devidamente juntadas às fls. 10 e 56/57. Documentos às fls. 11/28 e 34/35.

Pedido liminar indeferido a fl. 59, oportunidade em que foi determinada diligência por este Juízo, devidamente respondida às fls. 63/65.

A audiência de instrução foi iniciada e suspensa em 2 de dezembro de 2012 (fls. 72/77), tendo continuidade e término na data de 6 de fevereiro de 2013 (fls. 133/137).

Alegações finais a fls. 173/183 e 190/200.

Às fls. 203/214 o I.R.M.P. pugna pela improcedência dos pedidos.

É o breve relatório.

 

II – Fundamentação

Forçoso adentrar, ab initio, em prejudicial que, malgrado não abordada sequer pelos Representados, é indispensável à prévia análise do mérito da causa. Trata-se da possibilidade de incidência da vedação da conduta proibida do inc. III do art. 73 da Lei nº 9.504/1997 aos servidores públicos de outros Poderes ou do Ministério Público. Tal desiderato se deve à redação do mencionado dispositivo que, se tomada literal e isoladamente, restringe sua abrangência a servidores do Poder Executivo. Oportuno repetir a transcrição do dispositivo:

¿Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

(…)”

Conforme assevera Iris Kammer, “a doutrina, utilizando-se da interpretação sistêmica das vedações constantes da Lei n.º 9.504/97, somada as regras legais pátrias, tem apresentado posicionamentos que divergem da literalidade da lei, sendo que autores estendem, irrestritamente, a impossibilidade aos servidores do Legislativo e do Judiciário e outros (…)” . De fato, posto que a lei faça referência restritiva ao Poder Executivo, não brinda com impunidade ou permissividade os demais agentes públicos de outros Poderes ou do Ministério Público. Colacionando os argumentos de Pedro Henrique Távora Niess, primeiro por uma razão de técnica legislativa, “porque o inciso se liga completamente à cabeça do art. 73, não fugindo, outrossim, à explicação do § 1º” . O próprio tópico da lei em que sito o artigo é claro em incluir nas proibições todos os agentes públicos, sendo que o seu caput, que é a unidade básica de articulação da norma (v. inc. I do caput do art. 10 da Lei Complementar nº 95, que dispõe sobre elaboração, redação e alteração de leis), além de também abranger todos os agentes, ainda destaca que podem ser eles “servidores ou não” . Portanto, não haveria possibilidade de um inciso (que, por técnica legislativa se presta a esclarecer o caput e não restringi-lo) trazer vedação contraposta à base do dispositivo.

Em segundo, a antinomia aparente de normas não se sustenta e nem força a julgamento contra legen, vez que o exegeta deve buscar harmonia e sistêmica do ordenamento jurídico pátrio, onde encontramos que ¿é vedado a partido ou candidato receber prestação de serviços pagos pela Administração Pública (art. 24, II, c/c art. 26, VII, da Lei nº 9.504/1997)” ; “terceiro, porque agride a probidade administrativa, importando enriquecimento ilícito do beneficiado e causando prejuízo ao erário, utilizar ou permitir que se utilize, em serviço particular o trabalho de servidores públicos e empregados da ‘administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios…’ (Lei n.º 8.429, arts. 9º, IV e 10, XIII, in fine, c/c art. 1º), perturbando as eleições; e quarto, porque não haveria razão para outorga de vantagens aos agentes públicos dos Poderes Legislativo e Judiciário em relação ao Executivo, violando-se a igualdade, desvalendo a lei na medida em que o faça” . Ainda com a lição de Pedro Henrique Távora Niess, “Ajunte-se a esses argumentos com supremacia, que a moralidade administrativa promana da Constituição como princípio (art. 37), aberto o seu controle a qualquer cidadão por intermédio da ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), princípio este que ‘não é peculiar do Direito Administrativo, mas de toda a atividade humana’” .

Portanto, a avaliação dos pedidos e dos fatos descritos na inicial da presente ação será feita à luz do inc. III do art. 73 da Lei nº 9.504/1997, sem qualquer restrição nefasta à origem do servidor público de que trata o dispositivo, mas, tomando-o segundo a amplitude do caput do dispositivo e do tópico em que inserido.

Superada a prejudicial, passo a conhecer dos argumentos e fatos expostos pela Representante, essencialmente diante das provas produzidas.

Primeiramente, para se avaliar alegada participação irregular de agente público em campanha necessário prova da condição de servidor público. Tal se faz de plano, pelos termos do ofício remetido pelo Exmo. Sr. Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, Deputado Estadual Theodorico de Assis Ferraço (fl. 154), de acordo com o qual o Sr. LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA exerceu cargo em comissão de Assistente de Gabinete de Representação Parlamentar, no período de 05/10/2011 a 06/11/2012, com carga horária de 8 (oito) horas diárias.

Provada tal condição, e considerando que o período eleitoral propriamente dito iniciou-se em 05/07/2012, eventual participação irregular do mencionado ex-servidor da ALES deve ser apurada entre 05/07/2012 e 06/11/2012.

Nesse ponto impende destacar que a ressalva feita ao servidor licenciado, constante do inc. III do art. 73 da Lei nº 9.504/1997, estende-se àqueles em gozo de férias (nesse sentido, v. Resolução TSE nº 21.854/2004). Entretanto, tal hipótese não poderá ser utilizada como escusa neste processo vez que, conforme consta do ofício da ALES, o Sr. LEANDRO usufruiu férias entre 08/10/2012 e 06/11/2012, período posterior à realização do pleito (07/10/2012). Por fim, ressalto que, conforme informado, o Sr. LEANDRO não esteve licenciado ou afastado de suas funções no exercício de 2012.

Por oportuno, observo dos termos da Resolução nº 3.123 da ALES (fls. 155/160) que dentre as funções do cargo então ocupado pelo Sr. LEANDRO há previsão de atividades externas, inclusive em outros municípios.

Outro ponto a abordar é a vinculação do Servidor LEANDRO ao então candidato LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA. Quanto a isso, as provas tornam inconteste que o Sr. LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA teve participação ativa na campanha eleitoral entre 05/07/2012 e 06/11/2012. Os documentos de fls. 34/35, 106/129, 138/139 e 141/145 demonstram que, enquanto ocupava cargo em comissão na Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, também desempenhava função de ¿Representante” da Coligação Experiência, Juventude e Amor por Barra de São Francisco, que ostentava como candidato a prefeito o Sr. LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA.

No entanto, ressalvo que não existe vedação legal ao desempenhado de atividade político-partidária para o cidadão ocupante de cargo público (salvo se candidato, situação em que necessariamente precisaria observar os prazos de desincompatibilização da Lei Complementar nº 64/1990); O que se perquire é a participação do Representado “durante o horário de expediente normal”.

Adentro, enfim, na análise dos termos da participação político-partidária do Sr. LEANDRO.

As fotografias colacionadas às fls. 11/13 e 15/26, apesar de trazerem relativa demonstração de atuação do Sr. LEANDRO na campanha do Sr. LUCIANO, não provam que os fatos retratados teriam ocorrido em dia útil e, portanto, não servem para caracterizar a alegada participação irregular do então servidor da ALES. Destaco que tal conclusão é obtida por mera trivialidade e lógica, apartada do depoimento da testemunha contraditada, Sr. SMILEI DUQUES DE OLIVEIRA (fls. 76/77).

Sobre os documentos de fls. 106/126, estes provam a condição do Sr. LEANDRO de representante de coligação, a data e alguns horários em que foram recebidos nos 11º Batalhão de Polícia Militar e, o que é relevante, as datas em que foram emitidos: há ofícios expedidos em Barra de São Francisco, pelo Representado, em segundas-feiras (fls. 110 e 111), terças-feiras (fls. 108, 109, 113, 117 e 118), quartas-feiras (fls. 112, 114, 115, 119, 120 e 121), sextas-feiras (fls. 106, 107 e 116). Os documentos de fls. 138/139 e 141/144, por sua vez, além de demonstrarem data e horário de protocolo (o que não é relevante, vez que não há prova que fora o signatário também o responsável pelo protocolo), mostram que foram assinados pelo Representado em Barra de São Francisco nos dias 27/09/2012 (quinta-feira), 21/09/2012 (sexta-feira), 19/09/2012 (quarta-feira). Já os documentos de fls. 122/129 e 145 não se prestam como prova, visto que assinados no impedimento do subscrito, e o de fl. 140 não demonstra qualquer participação do Sr. LEANDRO.

Por tais documentos é impossível não concluir que a presença do Sr. LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA nesta cidade, durante o período eleitoral não era constante. Ao contrário, sua participação com representante de coligação aparenta, pela quantidade significativa de datas, ter sido efetiva e reiterada. Não obstante, tendo em vista que tais documentos não provam o horário da assinatura, não há como presumir que o Representado estaria atuando na campanha do Sr. LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA durante o horário de desempenho das funções na ALES.

Em suma, meras ilações são incapazes de forçar a conclusão de efetiva ocorrência de prática de conduta vedada a agentes públicos, sendo imperiosa a prova da ocorrência de tais antos em horário de expediente. Nesse sentido, v. Ac. TSE nº 25.220/2005.

Quantos aos demais elementos probantes, a testemunha DIÓGENES TEIXEIRA DO PRADO (fls. 74/75), Analista Judiciário do TRE-ES, informa o comparecimento do Sr. LEANDRO no Cartório Eleitoral da 23ª Zona Eleitoral/ES “algumas vezes quando requisitado” , “aos sábados e também em alguns dias úteis da semana” . Quanto aos horários, a testemunha só soube especificar quando da presença do Sr. LEANDRO no dia de registro de candidatura (05/07/2012, quinta-feira), que teria ocorrido “a partir das 18h45min” .

Nesse ponto, oportuna a análise dos termos do depoimento de outro servidor do Cartório Eleitoral, Sr. RODRIGO DE OLIVEIRA PEREIRA, Técnico Judiciário do TRE-ES (fl. 134), que apresenta informações praticamente idênticas às do Sr. DIÓGENES. Informa a testemunha que os comparecimentos do Sr. LEANDRO ao Cartório durante o período de eleições ocorreram “principalmente em finais de semana” . Destaco a menção de que o Sr. RODRIGO também se recordou do comparecimento do Sr. LEANDRO em cartório no último dia de registro da candidatura (05/07/2012), por volta de 19h.

Tais testemunhos não se prestam a comprovar a participação do Sr. LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA em campanha eleitoral durante o horário de expediente na ALES, a uma porque não há que se cogitar de tal irregularidade com relação às atividades ocorridas aos sábados, a duas porque, no geral, não há especificação de horários dos comparecimentos ao Cartório Eleitoral durante a semana. Destaco que a presença na dita repartição às 18h45min de uma quinta-feira é, em tese, possível, mesmo diante da distância da capital do Estado. Também observo que a presença eventual do Sr. LEANDRO na cidade de Barra de São Francisco/ES em dias úteis não importa, de antemão, irregularidade, diante da previsão contida na Resolução nº 3.123 da ALES que especifica como umas das atribuições do cargo de Assistente de Gabinete a representação “nos municípios e adjacências” . Tal escusa foi, inclusive, levantada pelo Sr. LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA em seu depoimento de fls. 136/137.

Da mesma fora, o testemunho da Sra. CAMILA BABILONE COSTA (fl. 135) não prova os argumentos lançados na inicial, pois a Servidora do Ministério Público recordou-se de apenas duas visitas do Sr. LEANDRO àquele Órgão para tratar de questões eleitorais, em dois dias úteis, uma vez pela manhã, sendo que em uma delas o comparecimento ocorreu em cumprimento de notificação realizada pelo próprio Ministério Público.

O comparecimento na convenção partidária ocorrida em 26/06/2012, que teria começado às 8h e terminado às 13h, aconteceu fora do período de campanha eleitoral, propriamente dita, pelo que afasta-se da incidência do art. 73 da Lei nº 9.504/1997.

Por fim, passo à sua valoração das provas produzidas às fls. 130/131v e 168 que, apesar de pedidas pela Requerente, não foram por ela exploradas. Os primeiros sequer guardam pertinência com a causa; já as mídias de fl. 168 talvez pudessem conter elementos relevantes, porém, não cabe a este Juízo o aprofundamento em horas e horas de gravação da movimentação no Cartório Eleitoral da 23ª Zona Eleitoral, atuando como investigador inquisitivo, quando nem Ministério Público nem a própria Requerente consideraram viável o desiderato.

 

III – Dispositivo

Em vista do exposto, entendo que o acervo probatório acostado aos autos não possui robustez necessária para lastrear as ilicitudes imputadas aos Representados, especialmente quanto à alega participação do Sr. LEANDRO DE OLIVEIRA MOREIRA na campanha do então candidato LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA durante o horário de expediente do primeiro na ALES.

Dessa feita, acolho os termos do parecer Ministerial de fls. 203/214 e, por não restar caracterizada a alegada prática de conduta vedada durante o processo eleitoral com relação aos fatos descritos na inicial, julgo improcedente os pedidos constantes da Representação de fls. 2/9 e complementação de fls. 31/33, pelo que declaro extinto o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil.

Sem custa e honorários.

P. R. I.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.